Deux contributions soumises à la même table ronde de l’OCDE décrivent le classement des plateformes comme deux objets différents. L’une traite l’ordre des résultats de recherche comme un jugement commercial, que le droit de la concurrence ne devrait toucher qu’une fois le préjudice prouvé. L’autre le traite comme un pouvoir de gatekeeper qu’il faudrait encadrer avant même que le préjudice survienne. Le Comité de la concurrence s’est réuni en juin et a ajourné sans trancher entre les deux.

Business at OECD a plaidé pour la retenue : le droit de la concurrence ne devrait intervenir qu’une fois démontré un préjudice à la concurrence, laissant les pratiques trompeuses ou manipulatrices aux autorités de protection des consommateurs, sous leur propre régime. Des préoccupations qui se recoupent ne justifient pas, dans cette logique, une application qui se recoupe elle aussi. C’est un plaidoyer pour maintenir deux portes distinctes, déposé par la partie qui, sinon, devrait franchir les deux.

Consumers International a rapporté l’instinct inverse de la part de ses organisations membres. Le droit de la concurrence ex post agit trop lentement et de façon trop étroite pour contenir le pouvoir des gatekeepers ; les règles doivent donc être écrites à l’avance, et la concurrence, dans cette optique, ne peut être traitée séparément de la protection des consommateurs. La frontière que les entreprises veulent préserver est précisément celle que les associations de consommateurs ont identifiée comme la faille.

L’autorité danoise de la concurrence et de la consommation pose le test sur lequel repose le reste de cette analyse : le self-preferencing est une question de processus, pas de résultat — à savoir si la mise en avant d’un produit a été méritée ou accordée. Les gatekeepers désignés font face à une interdiction pure et simple ; tous les autres, en deçà de la position dominante, ne doivent qu’une obligation de transparence. Le test est précis, et il ne tient que tant qu’un observateur extérieur peut réellement voir le processus.

Or cette observation se passe mal. Dans l’enquête 2024 de l’autorité, 45 % des entreprises danoises vendant sur des marketplaces jugeaient les pratiques de classement peu claires. Les obligations de transparence s’appliquent depuis l’entrée en vigueur du règlement P2B, le 12 juillet 2020 ; quatre ans plus tard, moins de la moitié des entreprises qui y sont soumises parviennent à en comprendre les règles.

La note de fond de l’OCDE elle-même reconnaît la difficulté sans sembler s’en rendre compte, en observant que le choix du cadre d’application “peut dépendre de considérations juridiques et stratégiques plutôt que de la nature même du comportement.”

Cette même note a déjà nommé la structure du problème. Les plateformes qui exploitent à la fois une marketplace et un agent d’IA font face à des “conflits d’intérêts inhérents, créant des incitations au self-preferencing dans la façon dont les agents classent, recommandent ou transactionnent.” Nommer un conflit, c’est la moitié facile. L’OCDE ne dit pas qui pourra un jour le constater.

Un chatbot ne publie aucune liste. Il lit la requête et renvoie une réponse ; le classement derrière cette réponse ne remonte jamais comme le faisait la page d’une recherche classique. Des règles conçues pour une page numérotée n’ont plus rien où s’accrocher. La norme de preuve survit ; la preuve, elle, disparaît.

Zalando n’est pas un gatekeeper désigné, elle se situe donc, pour ce qui est de la transparence du classement, dans le second niveau décrit plus haut, pas sous l’interdiction pure et simple. Une autre affaire montre le même problème d’opacité sous un texte différent. En rejetant, il y a tout juste un an, le recours de Zalando contre sa désignation comme “très grande plateforme en ligne” au titre du Digital Services Act, le Tribunal a consigné un fait révélateur : sur 83 millions d’utilisateurs mensuels, l’entreprise était incapable de distinguer ceux exposés à des vendeurs tiers de ceux qui ne l’étaient pas.

Une plateforme incapable de dire quels acheteurs ont été mis en contact avec un concurrent ne peut pas être auditée pour savoir si elle s’est favorisée elle-même par rapport à lui. Les marques qui signent des conditions de marketplace cette saison signent sous un mot que deux contributeurs de l’OCDE définissent différemment. Cette définition sera arrêtée pendant que le classement est encore une liste sur une page. Elle sera appliquée, des années plus tard, à un système qui montre un seul produit et n’explique rien.